29 juillet 2026
L’article 145 du CPC a-t-il une place dans les contentieux relatifs aux offres publiques ?
Auteur(s)
Jean-Daniel Bretzner
Avocat à la Cour, Associé, Bredin Prat
Eve Duminy
Avocate à la Cour, Associé, Bredin Prat
Certains praticiens émettent des doutes au sujet de la possibilité d’utiliser l’article 145 du CPC pour administrer la preuve de faits propres à nourrir une contestation à l’occasion d’une offre publique. Nous ne partageons pas cette analyse. Nous pensons au contraire que, même si le contexte d’une offre publique crée certaines singularités, l’article 145 du CPC constitue une arme que tous les protagonistes d’une offre publique sont en droit de mobiliser.
Outre qu’il est formulé en termes très généraux, l’article 145 du CPC est inséré dans un corps de règles précédé des titres suivants : « Sous-titre II : Les mesures d’instruction » et « Chapitre I : Dispositions générales ». Ce texte a donc vocation à être appliqué en toutes matières, de sorte que rien ne peut justifier son exclusion en droit boursier, a fortiori en cas d’offres publiques.
L’objet de cette étude est d’examiner les spécificités et difficultés liées à la mise en œuvre de l’article 145 du CPC en matière d’offres publiques. Ces spécificités sont à notre avis de deux ordres. Elles concernent en premier lieu certains aspects procéduraux (I.). Elles ont trait en second lieu aux conditions de fond qui subordonnent la mise en œuvre de ce texte (II.).
I - Questions d'ordre procédural
Une distinction doit être opérée entre deux cas de figure. L’article 145 du CPC peut à notre avis être utilisé en vue de la saisine d’une autorité boursière, bien que cette dernière ne constitue pas une « juridiction » stricto sensu (A.). Il peut bien évidemment l’être également afin de saisir une juridiction étatique, étant observé qu’il ne fait aucun doute que, sur certains points, un plaideur peut tout à fait s’orienter vers un juge étatique afin d’instaurer un débat relatif à une offre publique (B.).
A. Article 145 du CPC et saisine ultérieure d’une autorité boursière
La question doit à notre avis être examinée dans une double perspective : la première est celle d’une saisine de l’autorité boursière française (1.), la seconde est celle d’une saisie d’une autorité boursière étrangère (2.). Sur le terrain des principes, rien n’interdit en effet à un plaideur de solliciter d’un juge français la mise en œuvre d’une mesure propre à lui permettre de collecter des éléments de preuve sur le territoire français, afin de les utiliser au soutien de la saisine d’une autorité boursière étrangère, à la condition bien entendu de veiller à ne pas enfreindre la loi dite « de blocage ».
1. Article 145 du CPC et saisine ultérieure d’une autorité boursière française
Trois questions méritent d’être examinées. La première est une question de principe : l’article 145 peut-il être mobilisé pour saisir ensuite l’AMF ? Les deux autres peuvent être formulées de la façon suivante : vers quel juge faut-il s’orienter pour mobiliser l’article 145 et quel peut être l’effet d’une décision de rétractation sur l’usage, par l’AMF, de pièces parvenues entre ses mains avant la décision de rétractation ? Ces trois questions seront examinées successivement.
L’article 145 alinéa 1er du CPC exige que la mesure d’instruction in futurum sollicitée intervienne « avant tout procès » [1]. Ce texte a donc été conçu comme un préalable à l’introduction d’une action judiciaire, qui implique par nature la saisine d’une juridiction.
Cette question est ici la source d’une difficulté dans la mesure où l’AMF est dotée du statut d’autorité administrative indépendante et ne peut être qualifiée de juridiction stricto sensu. La difficulté n’est cependant pas rédhibitoire. L’examen du droit positif confirme en effet que, dans certains cas, le débat qui s’instaure devant l’AMF constitue un véritable « procès », qui implique en particulier d’observer le principe de la contradiction, de sorte que l’AMF peut être assimilée à un « tribunal » (au sens où la notion est entendue pas l’article 6§1 de la CEDH).
La solution s’inscrit dans le sillage d’un courant ancien [2] et a été consacrée par la Cour européenne des droits de l’homme dans plusieurs espèces, dans lesquelles la saisine d’une autorité boursière était intervenue afin d’infliger une sanction administrative à la personne poursuivie.
Un arrêt intervenu dans une espèce qui concernait le Conseil des Marchés Financiers (auquel l’AMF a succédé) a en effet clairement affirmé que cet organe :
« … doit être regardé comme un « tribunal » au sens de ces dispositions » [3].
La Cour européenne des droits de l’homme a ensuite appliqué la solution à l’AMF elle-même :
« Le 20 décembre 2007, la commission des sanctions de l’AMF […] considéra le manquement de manipulation de cours imputable au requérant […] [et] lui infligea une sanction de 250 000 EUR […] La sanction de l’AMF était-elle de nature pénale ? La Cour estime que la coloration pénale de la sanction de l’AMF ne fait en l’espèce aucun doute » [4].
La solution, qui doit à notre avis être approuvée, s’applique également lorsque la décision de l’AMF est susceptible de prendre la forme, non pas d’une « sanction » à proprement parler, mais d’une injonction, comme par exemple une injonction de déposer une offre publique. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 2 avril 2008 relatif à l’affaire « Eiffage c/ Sacyr » fournit à cet égard un éclairage pertinent :
« … que cette demande, qu’au demeurant l’AMF n’était pas tenue de formuler dans le cadre de la procédure de conformité dont elle était saisie, s’analyse en une injonction, laquelle ne pouvait être prononcée que dans le respect de la procédure prévue à l’article L. 621- 14 du code monétaire et financier, qui exige que les personnes concernées soient mises en mesure de présenter leurs explications […]
Que c’est donc à juste titre que tant Sacyr que les sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf critiquent ce chef de la décision en invoquant une atteinte aux droits de la défense ; qu’ il suit de là que la décision, en ce qu’ elle demande à Sacyr, agissant de concert, de déposer un projet d’ offre publique visant les actions de la société Eiffage tel qu’ il puisse être déclaré conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables, doit être annulée » [5].
Il en résulte que, dès lors que la saisine de l’AMF a vocation à se traduire in fine par une « sanction » ou par une « injonction », rien ne fait à notre avis obstacle à l’utilisation de l’article 145 afin de nourrir cette saisine.
Reste à déterminer la juridiction devant laquelle l’article 145 du CPC peut être valablement invoqué, que ce soit sur requête ou en référé. En ce qui concerne la compétence territoriale, l’article 145 alinéa 2 du CPC instaure une option, qui offre la possibilité de saisir :
« … au choix du demandeur, [la juridiction] susceptible de connaître de l'affaire au fond ou, s'il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d'instruction doit être exécutée. »
En matière d’offres publiques, cette option signifie à notre avis que le demandeur désireux de mobiliser l’article 145 du CPC peut s’orienter vers le Président du Tribunal des Activités Economiques de Paris (l’AMF étant située à Paris) ou vers le Président de la juridiction du lieu d’exécution de la mesure. Rien ne justifie que cette option de compétence, qui est formulée en termes généraux et qui existe en toutes matières, cède en matière d’offres publiques.
Le juge matériellement compétent pour statuer sur le fondement de l’article 145 doit quant à lui être déterminé par application de la solution prétorienne consacrée par la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation le 7 juin 2012 [6], qui permet de saisir le juge compétent pour statuer sur tout ou partie des questions qui forment l’objet du futur procès.
Lorsque la mesure d’instruction sollicitée est ordonnée sur requête, elle se traduit dans l’immense majorité des cas par le placement sous séquestre des pièces appréhendées et suscite dans la foulée une demande de rétractation. Certaines juridictions provinciales n’ordonnent cependant pas de placement sous séquestre, de sorte que le bénéficiaire de la mesure accède immédiatement aux pièces appréhendées et peut les exploiter dans la foulée. En pareil cas, le bénéficiaire de la mesure peut donc rapidement communiquer à l’AMF les pièces qu’il a appréhendées, sans même attendre l’issue de l’éventuel débat en rétractation.
Même si elle peut paraître théorique, cette hypothèse suscite une question pratique délicate, qui a trait au sort des pièces appréhendées, puis confiées à l’AMF, lorsque la demande de rétractation prospère ultérieurement. L’AMF peut-elle conserver ces pièces? Peut-elle en faire usage et les invoquer au soutien d’un grief? L’effet d’une décision de rétractation est en principe de faire obstacle à toute utilisation des pièces par la partie bénéficiaire de la mesure d’instruction. Faut-il par conséquent considérer qu’en cas de rétractation, l’AMF doit s’abstenir de faire usage des pièces parvenues entre ses mains en application de l’article 145? La question est apparue dans une espèce qui concernait, non pas l’AMF, mais l’Autorité de la concurrence. Cette dernière a considéré, dans une décision peu explicite datée du 16 avril 2010, que la rétractation intervenue lui interdisait de faire usage des pièces en cause [7]. Le fondement de la solution n’est pas exposé. L’examen de la décision ne permet pas non plus de déterminer si la décision de rétractation, qui émanait de la Cour d’appel d’Aix en Provence, avait prescrit à l’Autorité de la Concurrence de ne pas faire usage des pièces litigieuses. Cela étant, il nous semble impossible que la Cour d’appel ait statué en ce sens. En effet, la règle consacrée par l’article 14 du CPC interdit à notre avis à tout juge d’ordonner à une personne tierce, qui n’a pas même pu s’exprimer, de faire ou de ne pas faire telle ou telle chose. Par ailleurs, le principe de la séparation des pouvoirs constitue selon nous un puissant obstacle à ce qu’une juridiction de l’ordre judiciaire prescrive une injonction à la charge d’une autorité administrative. Pour toutes ces raisons, et indépendamment du recul du principe de loyauté dans l’accès à un élément de preuve, il nous semble que, même en cas de rétractation de l’ordonnance initiale, l’AMF devrait pouvoir conserver les pièces parvenues entre ses mains et continuer à en faire usage.
Cela étant, dans l’immense majorité des cas, le placement sous séquestre des pièces appréhendées constitue la règle de principe, de sorte que le bénéficiaire de la mesure d’instruction n’accède pas immédiatement aux pièces. En pratique, il doit patienter parfois plusieurs années. Une étude publiée récemment par la Gazette du Palais et intitulée “Il faut sauver le 145!” met clairement en lumière la difficulté :
« En 2018, la transposition, dans le code de commerce, de la directive visant à renforcer la protection du secret des affaires a encore retardé, et complexifié, l'accès aux documents saisis. L'analyse d'une centaine de décisions récentes rendues par les cours d'appel de Paris et de Versailles a révélé […] qu'en pratique, il peut s'écouler trois, quatre, voire sept ans entre le dépôt par le requérant de sa requête 145 et l'accès aux documents dont on rappelle qu'ils sont destinés à être utilisés dans un procès futur. Les contours du procès envisagé ou même l'intérêt de ce dernier ont pu, pendant cette période, être significativement modifiés ou altérés ; le temps des affaires étant bien différent du temps judiciaire. » [8].
Du fait de ces délais (et de leur caractère difficilement maitrisable), même si tous les observateurs mettent en exergue un phénomène de “judiciarisation” du droit des offres publiques [9], les praticiens hésiteront probablement à construire une stratégie fondée sur l’article 145 du CPC.
Si la saisine de l’AMF paraît, nonobstant cette difficulté pratique, tout à fait possible sur la base de pièces appréhendées en application de l’article 145 du CPC, une stratégie identique peut-elle être mise en œuvre afin de saisir une autorité boursière étrangère, lorsque l’offre publique concerne une cible cotée à l’étranger ?
2. Article 145 du CPC et saisine ultérieure d’une autorité boursière étrangère
La nature des pièces susceptibles d’être communiquées à une autorité boursière étrangère suscite à notre avis une difficulté au regard de la loi dite « de blocage » n° 68-678 du 26 juillet 1968, modifiée par la loi n° 80-538 du 16 juillet 1980 [10].
Une mesure d’instruction ne peut en effet présenter un caractère « légalement admissible » au sens de l’article 145 du CPC si elle se traduit par une violation de la loi de blocage. Cette loi, dont les dispositions sont d’ordre public et dont la violation est érigée en délit pénal [11], consacre l’interdiction pour toute personne de :
« … de demander, de rechercher ou de communiquer, par écrit, oralement ou sous toute autre forme, des documents ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique tendant à la constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives étrangères ou dans le cadre de celles-ci ».
Or les pièces susceptibles d’être communiquées à une autorité boursière étrangère recèlent de façon quasi-certaine des informations de nature à donner prise à ce texte, étant observé que l’infraction est constituée au moment même où la mesure d’instruction est sollicitée. L’interdiction qui résulte de cette loi concerne en effet les cas où des « …procédures judiciaires ou administratives étrangères… » ont déjà été initiées, mais aussi les cas dans lesquels elles ont vocation à l’être ultérieurement hors de France :
« … l'interdiction s'applique dès le stade de la recherche des preuves sans attendre leur communication effective. Elle est d'abord formulée selon un critère finaliste : « en vue de procédures », et non seulement dans le cours de celles-ci, de sorte que la procédure n'a pas besoin d'avoir été engagée pour que le délit soit consommé. Le texte a donc été logique avec lui-même en ne réprimant pas la tentative puisqu'elle était, comme pour la corruption, déjà intégrée à l'incrimination » [12].
L’article 1 bis de la loi de blocage instaure néanmoins une exception à l’interdiction qu’il édicte, puisque celle-ci s’applique « sous réserve des traités ou accords internationaux et des lois et règlements en vigueur ».En application de ce texte, tout plaideur désireux d’appréhender sur le sol français des documents (d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique) pour initier ensuite une procédure à l’étranger doit donc intégrer dans le dispositif de la décision qu’il sollicite le recours aux mécanismes de coopération judiciaire, tels qu’ils résultent notamment de la Convention de la Haye. La doctrine confirme cette analyse :
« … il ne s’agit pas d’interdite toute coopération, mais d’imposer le recours aux conventions internationales en vigueur, avec les garanties procédurales qu’elles impliquent » [13].
Le rapport de l’Assemblée nationale sur la loi de blocage est également d’une parfaite clarté à cet égard :
« En revanche, dans l’hypothèse où il s’agit de communiquer des documents devant servir de preuve dans le cadre ou en vue d’une procédure judiciaire ou administrative étrangère, l’interdiction est totale. Ces communications ne pourront être faites en dehors des procédures en vigueur : commissions rogatoires et déposition devant des commissaires autorisés par l’autorité française compétente » [14].
La question est sensible et l’examen de la jurisprudence confirme que, à défaut d’intégrer les mécanismes institués par les traités internationaux, une difficulté rédhibitoire peut apparaître et neutraliser l’article 145 :
« [le requérant] ne peut avoir recours à l’article 145 du Nouveau Code de procédure civile pour obtenir des preuves qu’elle utiliserait dans un litige à l’étranger car elle serait alors en infraction avec les termes de l’article 1 bis de la loi n° 80.538 du 16 juillet 1980 qui (…) interdit à toute personne de demander, de rechercher ou de communiquer, par écrit, oralement ou sous toute autre forme, des documents ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique tendant à la constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives étrangères ou dans le cadre de celles-ci ;
Que contrairement à ce que soutient la société Z, ce texte spécial déroge aux dispositions générales de l’article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile et non l’inverse »[15].
Loin d’être isolée, la solution est affirmée à échéances régulières et doit à notre avis être approuvée [16].
En d’autres termes, s’il est concevable de mettre en œuvre l’article 145 pour saisir ensuite l’AMF afin de l’inviter à prononcer une sanction ou une injonction, la même stratégie est selon nous beaucoup plus ardue à mettre en œuvre, s’il s’agit de saisir une autorité boursière étrangère.
B. Article 145 du CPC et saisine ultérieure d’une juridiction étatique
Le juge judiciaire se fraie progressivement une place centrale dans les contentieux relatifs aux offres publiques et a vocation à intervenir dans de nombreux cas de figure.
La Cour d’appel de Paris est une sorte de centre de gravité de la judiciarisation des offres publiques. Cette juridiction connaît des recours exercés à l’encontre de plusieurs types de décisions de l’AMF, notamment (i) certaines décisions administratives individuelles, par exemple celles qui se prononcent sur la conformité d’un projet d’offre publique, ainsi que (ii) certaines décisions de sanctions. De tels recours peuvent être précédés d’une mesure d’instruction fondée sur l’article 145 seulement s’ils ne constituent pas le prolongement d’un premier « procès » déjà initié, ce qui n’est pas le cas des recours contre les décisions de sanctions, qui ont d’ores et déjà donné lieu à la naissance d’un « procès » devant l’AMF.
Le juge judiciaire est quant à lui en droit d’examiner les litiges qui relèvent du droit des sociétés, par exemple ceux qui impliquent d’analyser la régularité d’une résolution adoptée par l’assemblée générale de la société cible ou par le conseil d’administration de cette même société cible, dans le cadre d’une défense anti-OPA. De même, les litiges qui impliquent d’examiner une question de droit des obligations et d’annuler un acte juridique inhérent à la mise en œuvre d’une défense anti-OPA échappent par nature à la compétence de l’AMF et relèvent de celle du juge de l’ordre judiciaire.
L’ensemble de ces litiges, qui donnent presque toujours prise à la compétence des juridictions consulaires, peut parfaitement donner lieu à la mise en œuvre d’une stratégie probatoire fondée sur l’article 145 du CPC.
Le tribunal judiciaire peut potentiellement être saisi également, ainsi que cela résulte par exemple des actions exercées par les CSE des sociétés du groupe Suez, à l’occasion de l’offre publique initiée sur cette société par Veolia [17].
Le contentieux relatif aux offres publiques d’acquisitions peut aussi être de nature répressive et se traduire par la saisine d’un tribunal correctionnel, notamment en matière de délits d’initiés. Là encore, rien ne fait à notre avis obstacle à la mise en œuvre préalable d’une mesure d’instruction fondée sur l’article 145 du CPC, sous réserve que cette mesure soit bien sollicitée « avant tout procès » au sens du droit positif. Sur ce point, le fait qu’une offre publique ait suscité au préalable un procès ne constitue pas un obstacle rédhibitoire à l’application de l’article 145, dès lors que l’objet de la mesure sollicitée diffère de l’objet du procès précédemment initié.
II - Questions d’ordre substantiel
Au-delà du fait que toute demande fondée sur l’article 145 du CPC doit être formulée « avant tout procès », deux autres conditions sont requises pour que ce texte puisse être appliqué : la mesure sollicitée doit procéder d’un « motif légitime » et présenter un caractère « légalement admissible ».
L’examen des décisions (relativement rares) rendues dans des espèces dans lesquelles l’article 145 du CPC a été mis en œuvre dans le contexte d’une offre publique révèle que la condition qui a trait à l’existence d’un « motif légitime » est celle qui génère les discussions les plus vives.
Cette notion présente plusieurs facettes. Le droit positif est fixé en ce sens que « le caractère légitime d’une demande de mesure d’instruction in futurum suppose que soit établie l’existence d’éléments rendant plausible le bien-fondé de l’action en justice envisagée et que la mesure sollicitée ait une utilité » [18].
La partie désireuse d’utiliser l’article 145 doit donc administrer la preuve de ce que les faits invoqués en vue du futur procès présentent un caractère vraisemblable (A.) et de ce que la mesure qu’elle sollicite lui sera utile dans le cadre de ce futur procès (B.).
A. Motif légitime et vraisemblance des faits allégués
L’exigence qui a trait au caractère vraisemblable des faits invoqués implique de produire des éléments propres à démontrer de façon concrète et précise que le (ou les) fait(s) allégué(s) ont pu se produire. Un soupçon fondé sur une simple hypothèse par des éléments de nature à rendre crédibles les faits litigieux ne peut suffire. A fortiori, une thèse présentée sous la forme d’un simple postulat gratuit et péremptoire ne peut caractériser le « motif légitime » exigé par le droit positif :
« … [l’article 145] ne doit pas être la providence de ceux qui, mal assurés dans leurs griefs, attendent [du juge] qu’il ordonne une mission exploratoire propre à alimenter une argumentation pour laquelle les matériaux leur font défaut »[19].
Quelques décisions démontrent que l’article 145 a été utilisé afin d’administrer la preuve d’une action de concert. Un arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 22 juin 2023 a fait échec à l’application de ce texte, au motif que les faits allégués n’étaient pas suffisamment plausibles. L’arrêt ne comporte cependant aucune objection de principe face à une éventuelle application de l’article 145 [20]. A l’inverse, dans le cadre de l’offre publique initiée par Veolia sur Suez, le Président du Tribunal de commerce de Nanterre a accueilli favorablement la demande que Suez lui avait présentée sur le fondement de l’article 145 du CPC, afin de démontrer l’existence d’une action de concert :
« … nous constatons que toute preuve d’une action concertée entre VEOLIA et ENGIE serait de nature à bien fonder [les actions envisagées] et que la mesure d’instruction sollicitée est susceptible de fournir de telles preuves.
[…]
[Il existe] un indice pertinent laissant soupçonner l’existence d’une action concertée que la mesure d’instruction pourrait conforter.
En conséquence de tout ce qui précède, nous disons que la mesure sollicitée relève d’un motif légitime … » [21].
D’autres types de contentieux susceptibles de naître à l’occasion d’une offre publique peuvent donner prise à l’article 145 du CPC, comme par exemple ceux qui ont trait à la diffusion d’une information inexacte et/ou à la manipulation du cours d’une action. Ainsi, dans une affaire qui s’est traduite par un arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 14 janvier 2016, une demande fondée sur l’article 145 du CPC a été accueillie favorablement par voie d’ordonnance sur requête, afin d’administrer la preuve de la divulgation d’informations privilégiées [22].
B. Motif légitime et utilité des éléments de preuve sollicités
L’exigence relative à l’« utilité » de la preuve sollicitée constitue une constante. Cette condition fait nécessairement défaut lorsque la partie désireuse d’utiliser l’article 145 dispose d’ores et déjà des éléments propres à lui permettre d’introduire son action au fond :
« Le motif légitime de demander une mesure d’instruction s’apprécie au regard de la situation probatoire du demandeur de la mesure d’instruction, le juge n’étant pas tenu d’accueillir la demande d’une partie qui a déjà en sa possession des éléments de preuve suffisants.
En l’espèce, comme indiqué ci-avant, M. H. dispose d’ores et déjà d’éléments de preuve suffisants des irrégularités dont il prétend avoir été victime » [23].
La règle est (très logiquement) appliquée avec rigueur, lorsque la mesure d’instruction est sollicitée à la faveur d’une offre publique :
« … la mesure d’instruction sollicitée est dépourvue de toute utilité probatoire, puisque l’appelante a engagé un nombre important de procédures au fond, basés sur les mêmes faits que ceux avancés que dans le cadre de la présente instance, ce qui démontre qu’elle a estimé disposer de moyens de preuves suffisants pour engager ces procès » [24].
L’utilité d’une mesure probatoire fondée sur l’article 145 a par ailleurs suscité un débat surprenant à nos yeux (dans une espèce qui n’était pas relative à une offre publique), en raison des pouvoirs d’investigation dont dispose l’AMF. Dans cette espèce, le demandeur à la mesure d’instruction affirmait qu’il entendait appréhender des éléments de preuve afin de saisir ultérieurement l’AMF. La Cour d’appel de Toulouse lui a cependant objecté qu’elle ne démontrait pas l’existence d’un « motif légitime » pour la raison suivante :
« … s’il est loisible à la société Kacific de dénoncer des comportements qu’elle estime contraires à la réglementation, il n’est pas attendu de sa part qu’elle instruise le dossier pour le compte de l’Autorité des Marchés Financiers qui dispose de ses propres moyens d’investigation. Le caractère utile des mesures sollicitées n’est donc pas démontré » [25].
Il est difficile d’adhérer à un tel raisonnement. Le droit positif ne subordonne en effet jamais l’application de l’article 145 à l’inexistence d’un outil probatoire alternatif. En d’autres termes, le fait qu’il existe le cas échéant d’autres façons de procéder pour démontrer le fait objet du futur procès au fond ne constitue pas un obstacle à l’application de l’article 145. En réalité, raisonner comme le fait ici la Cour d’appel de Toulouse implique de facto de condamner toute application de l’article 145 car il est pratiquement toujours possible d’affirmer que, quelle que soit la matière concernée, d’autres méthodes probatoires existent et sont susceptibles d’être mobilisées. Le juge du fond dispose par exemple toujours du droit d’ordonner une enquête ou une expertise, de procéder à des constatations personnelles ou encore de déférer à l’une des parties le serment d’office. Par ailleurs, refuser à un plaideur le droit de bénéficier d’une mesure d’instruction in futurum en spéculant sur le fait qu’une autorité administrative est susceptible de se mobiliser (ou non) implique de nier purement et simplement le droit à la preuve consacré par le droit positif. Comment peut-on en effet parvenir à susciter l’intérêt de l’AMF en lui présentant une thèse non étayée ?
Conclusion
La question qui constitue l’objet de cette étude appelle à notre avis une réponse nette : l’article 145 du CPC a acquis une place dans les contentieux relatifs aux offres publiques et doit la conserver. A défaut, deux conséquences dommageables en résulteraient. Le droit à la preuve, que la Cour de cassation a consacré de manière solennelle il y a désormais plus de dix ans, et qui concerne toutes les branches du droit privé, connaîtrait une forme de recul totalement injustifié en matière boursière. L’éviction de l’article 145 pourrait en outre favoriser, par une sorte d’effet de symétrie, le recours à l’article 28 U.S.C. § 1782 (et au juge américain) ou à d’autres textes perçus comme des alternatives à l’article 145, ce qui serait de nature à favoriser un déplacement vers l’étranger du centre de gravité des contentieux relatifs aux offres publiques.
Décision(s), texte(s) et autre(s) source(s) abordée(s) dans cet article
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Notes et références
(1) Cette condition s’apprécie à la date à laquelle la mesure d’instruction in futurum est sollicitée.
(2) CEDH (formation plénière), 8 juin 1976, Aff. Engel c/ Pays-Bas.
(3) CEDH, 27 août 2002, Aff. : Didier c/ France.
(4) CEDH, 6 juin 2019, Aff. : Nodet / France.
(5) PARIS, 2 avril 2008, 07/11675.
(6) Civ.2, 7 juin 2012, n°11-15.490, D.2012, Pan. 2834, obs. J.-D. BRETZNER.
(7) ADLC, Décision 10-D-14 du 16 avril 2010.
(8) Sous la dir. de M. AYNES, G.P., 28 avril 2026, n° 14, p. 32 et s.
(9) En ce sens : J.-C. DEVOUGE, Y. DRIOUICH, N. RONTCHEVSKY, A. GAUDEMET, F. BUCHER, Encyclopédie Bourse, Lextenso, 17 avril 2026, § 260 et s.
(10) J-D BRETZNER, « Preuve d’une pratique anticoncurrentielle et utilisation de l’article 145 du Code de procédure civile par voie d’ordonnance sur requête », in Mélanges en l’honneur de Claude Lucas De Leyssac, LexisNexis, pages 31 et s. : « Une mesure d’instruction ne peut en effet être qualifiée de « légalement admissible » au sens de l’article 145 du Code de procédure civile si sa mise en œuvre se traduit par la création d’une situation illicite, voire si elle suscite une infraction pénale. Or l’utilisation d’informations et de pièces obtenues en France au soutien de la saisine ultérieure d’une juridiction ou d’une autorité étrangère peut caractériser le délit édicté par l’article 3 de la loi du 26 juillet 1968. (…) Nombreuses sont les juridictions qui, notamment lorsqu’elles statuent en référé, prennent appui sur ces textes pour faire échec à la communication de pièces sollicitées sur le fondement notamment de l’article 145 du CPC. Les juges du premier degré appliquent la solution avec rigueur. (…) Les cours d’appel font preuve de la même rigueur ».
(11) N. LENOIR, « L’intérêt de la loi du 26 juillet 1968 et l’obtention des preuves au niveau international : un regain d’intérêt », LPA, n° 13, janvier 2015, p. 7.
(12) E. ROSENFELD, « Le Blocking Statute ou comment s’en débarasser », D. 2021. 651, 8.
(13) V. LE GUILLOU et A. LEMNIAI, « Preuves – Les entreprises françaises et la « loi de blocage », JCP G n° 43-44, 25 octobre 2021, 1143.
(14) A. MAYOUD, Rapport n° 1814 fait au nom de la Commission de la production et des échanges sur le projet de loi adopté par le Séant relatif à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, 19 juin 1980.
(15) VERSAILLES, 16 mai 2001, n° 01/01747. Également en ce sens : TGI, NANTERRE, 22 déc. 1993, JurisData : 1993-050136.
(16) NANCY, 4 juin 2014, RG : 14/01547.
(17) TJ PARIS, ordonnance de référé du 9 octobre 2020, n° 20-56077, confirmée par PARIS, 19 novembre 2020, n° 20/06549 ; TJ NANTERRE, 3 février 2021, n° 20/09953 ; VERSAILLES, 15 avril 2021, n° 21/00381.
(18) Com., 16 avril 2013, n° 12-14.578, www.legifrance.gouv.fr. F. FERRAND, Rép. pr. civ., Preuve – recherche des preuves, Dalloz, juillet 2021, 379.
(19) J. NORMAND, « Les limites du référé probatoire », RTD civ. 1990, p. 131.
(20) VERSAILLES, 22 juin 2023, n° 22/06972.
(21) Ord. TC NANTERRE, 13 novembre 2020, citée in Chronique public M&A – Offres publiques, Lexbase, 1er juin 2023 ; N. RONTCHEVSKY, RTD Com. 2021, p. 324, n°3.
(22) VERSAILLES, 14 janvier 2016, RG n° 14/09075.
(23) AMIENS, 11 mars 2021, n° 20/00497. Également en ce sens : PARIS, 8 avril 2021, n° 20/15067 ; PARIS, 11 février 2021, n° 20/01278 ; PARIS, 17 mai 2019, n° 18/23525 ; BORDEAUX, 15 juin 2021, n° 20/05151 ; AIX-EN-PROVENCE, 3 juin 2021, 20/07515 ; ROUEN, 19 octobre 2017, n° 16/06124 ; VERSAILLES, 16 avril 2008, n° 07/05218.
(24) GRENOBLE, 16 décembre 2021, n° 21/01380.
(25) TOULOUSE, 7 avril 2026, n° 25/01706.